quarta-feira, 10 de agosto de 2022

O golpe na OLX: intermediação digital fraudulenta e torpeza trilateral

 por Adriano Sousa Costa, Rodrigo Foureaux e Anderson Marcelo de Araújo

A torpeza bilateral e o Direito Penal

A torpeza bilateral (utriusque turpido), apurada no contexto de crimes patrimoniais, é caracterizada pela existência concreta de má-fé por parte da vítima, bem como, por óbvio, do criminoso. E a cupidez da vítima é o que, inclusive, atrai-lhe para a armadilha montada pelo verdadeiro golpista.

A existência de torpeza da vítima não afasta a incidência de tipos penais incriminadores em face do criminoso, a exemplo do furto mediante fraude, estelionato etc., consoante doutrina e jurisprudência majoritárias.

 

O fato de a vítima se afastar de padrões de boa-fé não elide a tipicidade de crimes patrimoniais perpetrados pelos golpistas, porquanto tal circunstância (boa-fé) não figura como elementar para a consumação dos referidos tipos penais; mas isso não indica que tal circunstância não será sopesada quando da fixação da pena-base (artigo 59 do Código Penal).

o há simetria no tratamento dado pelo Direito Penal aos envolvidos que agem com tal sorte de torpeza. Um, na pior das hipóteses, acredita que está praticando um crime (criminoso-putativo); o outro realmente realiza um injusto penal. Ainda que a "vítima" acredite estar enganando alguém, o fato ilícito se restringe ao seu imaginário, pois se trata de crime putativo. Já o criminoso real é aquele que, ao final, vai atingir o seu objetivo no plano concreto, após seduzir a vítima gananciosa para um alçapão e, depois, desapossá-la de parte de seu patrimônio (no sentido figurado, é claro).

Os requisitos para a configuração da torpeza da vítima

Nem toda vítima de estelionato age com má-fé. Mas, quando o fizer, para ser considerada sua conduta torpe, ela precisa ter ciência de que alcançaria o proveito desejado mediante a perda indevida de algo por alguém. Aqui, o jogo é sempre de soma-zero, onde alguém tem que perder para que ela ganhe. Isso tudo embebido necessariamente por fraude, seja ela comissiva ou omissiva.

O golpe do bilhete premiado é um bom exemplo de torpeza bilateral. Uma "tima" acredita que vai se beneficiar pela compra de um bilhete de loteria premiado (por preço muito menor do que o valor do prêmio a ser recebido), mas, na verdade, o resultado prático será outro. Nesse caso, a tal "tima" pode até acreditar que está praticando abuso de incapaz (artigo 173 do Código Penal), mas tal ilícito é putativo. O criminoso real, na verdade, é o indivíduo que se dizia vulnerável e pretenso beneficiário do valor do bilhete que teria em mão (e seus asseclas).

A torpeza trilateral, o pacto de silêncio e o golpe na OLX
Nem sempre essa relação de torpeza vai se restringir a dois polos (um potencial criminoso-putativo e um criminoso-real). Por exemplo, no caso do golpe de intermediação digital, vulgarmente conhecido como golpe na OLX, percebem-se três polos de má-fé, por isso o surgimento da nomenclatura torpeza trilateral.

Na torpeza trilateral, percebem-se três figuras muito bem delimitadas: um estelionatário real, uma vítima e um ofendido. Veremos a frente mais sobre essas diferenças conceituais.

Enfim, nesse tipo de crime, o real estelionatário cria um contexto que lhe permite intermediar a relação comercial entre duas "vítimas", utilizando-se de um pacto de silêncio convencionado entre ele e cada uma delas isoladamente.

Tome como exemplo que Fulano anuncia na OLX a venda de um celular avaliado em R$ 10 mil. O agente criminoso visualiza que o celular está à venda, entra em contato com Fulano e o convence a retirar o anúncio do site da OLX, pois garante a compra do produto no valor de R$ 10 mil. Diz que o referido celular será usado para pagar uma dívida com Sicrano (suposto credor). Fulano até aceitaria valor menor pelo produto, por exemplo R$ 9.500 mil, mas, por ter encontrado um comprador que pagará os R$ 10 mil, sente-se em vantagem, pois auferirá um valor maior do que aquele que estava disposto a receber. É induzido, portanto, a manter o silêncio sobre essa negociação, pois o credor receberá o tal celular em pagamento em um valor maior do que ele vale, sugerindo-se que padecerá de algum tipo de prejuízo negocial.

O suposto credor que o criminoso mencionou para Fulano, na verdade, não existe ainda, e o criminoso começa a procurar por um interessado na comprar do celular, pois pediu para o vendedor retirar o produto da OLX.

Ao aparecer o interessado, que é Sicrano, o criminoso promete-lhe que venderá o celular por um preço mais acessível, mas diz que o celular se encontra na posse de Fulano, alguém que lhe deve dinheiro (ou algo semelhante). Sicrano precisará encontrar com Fulano para ver o produto e dizer para o criminoso se dele gostou; mas é induzido a manter um pacto de silêncio, ou seja, não dar nenhum detalhe sobre a negociação.

Por falta de troca adequada de informações, Fulano entrega o produto para Sicrano, ao passo que este transfere o valor acordado para a conta indicada pelo estelionatário (e não para a de Fulano).

O cenário de crise está devidamente montado. E ambos os negociantes (Fulano e Sicrano), quando percebem o golpe, passam a se culpar reciprocamente, pois percebem que o silêncio do outro envolvido foi essencial para que ele tenha alcançado algum tipo de prejuízo negocial.

A consumação do crime: do pagamento ou da entrega do produto
Após conseguir que o dinheiro da vítima seja encaminhado para uma conta-bancária indicada por ele, para garantir verossimilhança ao negócio, o criminoso fomenta que haja a traditio do objeto negociado.

Só tempo depois é que esses dois indivíduos percebem que caíram em um golpe, pois nenhum dinheiro é repassado pelo intermediário-criminoso ao proprietário do objeto (Fulano). Mas o objeto já está na posse da vítima (Sicrano) e uma confusão enorme se arma.

De toda sorte, é inegável que o crime se consuma quando da transferência ou do depósito de valores, e não pela tradição do objeto.

Por fim, é importante dizer que, ainda que exista o tal pacto de silêncio, somente o criminoso responde por tais infrações penais, pois entre ele e os demais envolvidos na negociação não há unidade de desígnios acerca do crime a ser praticado, o que afasta a possibilidade de coautoria e de participação.

As consequências da tradição e da entrega do bem ao proprietário
Com a entrega do bem de um para o outro, aquela relação jurídica se torna ainda mais complexa.

Após descobrirem terem sido partes de um golpe, é comum que tais envolvidos passem a se acusar, principalmente por saberem que cada um manteve sigilo sobre parte relevante da negociação, o que lhes colocou colaborativamente naquela situação.

Fato é que devem todos ser encaminhados à delegacia de polícia para a documentação do fato e para a apreensão do objeto de litígio. Se a vítima deliberar por não representar criminalmente em desfavor do criminoso, o Delegado deverá documentar o fato e, não apreendendo o bem, justificar que não foi tomada nenhuma atitude, porquanto ausente a condição de procedibilidade inicial.

Contudo, se houver representação da vítima, o delegado de polícia deverá ouvir as partes e apreender o produto do crime (até mesmo para materializar a infração penal).

Daí, surge dúvida se o próprio delegado de polícia poderia restituí-lo. E a resposta parece positiva, já que não existe dúvida sobre o direito do reclamante (Fulano), qual seja o proprietário real do celular. Afinal, o negócio jurídico que alicerçou a referida tradição padece de graves vícios, o que obriga ao restabelecimento do status quo. E não há que se falar que lavratura de termo de depósito em favor do proprietário, porquanto essa alternativa não parece ser permitida em sede policial. Lembre-se de que o artigo 120, parágrafo 4º, do CPP traz o depósito judicial e a remessa da controvérsia ao juízo cível como solução para dúvidas sobre a legitimidade patrimonial.

Se a entrega do objeto vai ser realizada para o proprietário (Fulano), fortalecesse a hipótese de que a vítima real é aquele que transfere o dinheiro ao estelionatário (Sicrano). Afinal, o prejuízo efetivo recai sobre aquele que desembolsa os valores, porquanto a tradição do bem não tem o condão de transferir a propriedade, pois absolutamente viciada. Nesse sentido, vide o que ensina o §2º do artigo 1.267 do Código Civil: "não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo".

A vítima-real e da competência para apuração do crime de estelionato
O dono do objeto (Fulano) até sofre parte dos efeitos do crime (transitórios e nulificáveis), mas isso não determina a consumação do injusto penal, porquanto a transferência dos valores para a conta do criminoso é o que o caracteriza.

A nosso ver, há que se diferenciar a vítima, que é titular do bem jurídico atingido pelo criminoso, do ofendido, o qual sofre prejuízo por causa do cometimento do crime, tendo direito à reparação do dano.

Por isso, no presente caso, a vítima do crime é quem transfere o dinheiro para o criminoso (Sicrano), na esperança de estar pagando o valor do objeto negociado. O vendedor que entrega o bem (traditio), mas vê quase de imediato sê-lo reintegrado, é mero ofendido (Fulano).

Isso tem uma importância prática no caso concreto, pois é preciso saber quem foi a vítima real do crime, pois o endereço dela é que servirá para fixar a competência apuratória do estelionato em tela (após a Lei nº 14.155/2021). Isso nos termos do artigo 71, §4º, do CPP.

A capitulação jurídica do fato criminoso

A dinâmica criminosa aqui debatida se amolda à nominada fraude eletrônica, prevista no parágrafo 2º-A do artigo 171 do CP. Tal modalidade eletrônica de estelionato ocorre pois o criminoso consegue dados essenciais sobre o produto e sobre o proprietário do objeto, por meio virtual, ou seja, de um terceiro induzido a erro. Note que quem fornece as informações sobre o produto é o vendedor, e não quem arca verdadeiramente com o prejuízo econômico (vítima).

Nesse caso, foi feliz o legislador, pois, no parágrafo 2º-A do artigo 171 do CP, ao mencionar que as informações alcançadas não são necessariamente fornecidas pela vítima, permitiu, então, amoldar tal modalidade de golpe na fraude eletrônica. E as penas são muito mais duras do que as do caput do artigo 171 do CP (reclusão de quatro a oito, além de multa).

A boa-fé negocial e a compensação de culpas no âmbito cível

Fato é que este enredo ardiloso é causa determinante para que a vítima (Sicrano) realize o depósito ou a transferência bancária para o nome de um terceiro que sequer participa da avença.

A história mentirosa, da qual o ofendido participa ativamente, é uma das causas para que a vítima não se alerte para o fato de beneficiário do depósito não ser aquele que lhe mostra, pessoalmente, o objeto negociado.

A má-fé de ambos parece clara. Por isso, há que se dividir os prejuízos entre aqueles que, utilizando-se de mentiras, contribuem para a inexatidão e segurança da referida negociação.

A boa-fé tem a incumbência de determinar um modelo paradigmático de atitudes de honestidade para cada um dos envolvidos no negocio jurídico, pois, do contrário, devem ser responsabilizados civilmente.

A doutrina ensina que a boa-fé em sua função de controle (artigo 187 do Código Civil) e de integração (artigo 422 do Código Civil) tem por finalidade caracterizar a responsabilidade civil daquele que a inobserva. E o Código Civil, firme no propósito do princípio da boa-fé, afirma expressamente que sua violação é causa de ato ilícito e, por conseguinte, obriga a repará-la.

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

O cenário avaliado é de concorrência de culpas, porquanto se percebe que é imprescindível a omissão informacional dos negociantes para a concretização do golpe, colaboraram para o resultado lesivo, devendo implicar em di”visão proporcional dos prejuízos. Se a compensação de culpas não encontra guarida no Direito Penal, no Direito Civil é um norte-magnético para a divisão da responsabilidade dentre aqueles que agiram indevidamente.

O ofendido não é alçado ao patamar de vítima pelo fato de ser obrigado a reparar. Na verdade, tal obrigação indenizatória deriva da sua falta de boa-fé negocial, a qual conduziu a vítima ao prejuízo.

Mas nem sempre os tribunais vem decidindo assim [1]. Restringem-se a nominar a culpa do criminoso, mas não abordam a torpeza dos demais envolvidos na relação comercial espúria [2].

Da responsabilidade civil
A nosso ver, esse tipo de decisão judicial fomenta a torpeza dos negociantes, além de concretizar o prejuízo imediato somente em face da vítima, permitindo-se ao ofendido sair ileso no âmbito civil, ainda que tenha agido em desconformidade com a boa-fé que dele era esperada.

Desse modo, segundo o nosso entendimento, não pode ser obrigada a vítima-real a esperar eventual condenação de seu algoz (o criminoso real) para se ver reparada, ao menos parcialmente, principalmente quando é notória a ofensa ao princípio da boa-fé por parte do ofendido. Até porque o deslinde da investigação pode nem ser satisfatório.

E essa possibilidade de clivagem da responsabilidade civil não precisa ser necessariamente feita pela metade, podendo variar segundo o grau de culpabilidade de qualquer das partes, posto que a concorrência de culpas entre proprietário e vendedor pode encontrar variações casuísticas. As lições doutrinarias de Luiz da Cunha Gonçalves são escorreitas nesse sentido:

"A melhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos envolvidos; em partes proporcionais aos graus das culpas, quando estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do ato de cada um. É evidente que a reparação não pode ser dividida com justiça sem se ponderar."

O Código Civil também trata a concorrência de culpas nos artigos 944 e 945 , vejamos:

"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano."

Claro que, quando e se ocorrer eventual condenação do criminoso, não se afasta a possibilidade de ambos se verem ressarcidos desses prejuízos oriundos da compensação de culpas (no âmbito cível), já que a condenação por indicar os valores indenizatórios consentâneos com a reparação do prejuízo de tais negociantes. Tudo nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 09/08/2022 e SOS Consumidor

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