sexta-feira, 4 de setembro de 2020

A responsabilidade civil do médico no uso da telemedicina

por Luiz Felipe Conde e Abner Brandão Carvalho
Até a eclosão da mais recente hecatombe sanitária mundial, a telemedicina, ao menos no Brasil, era encarada pela comunidade médica com certas ressalvas. Prova disto foi a celeuma que se instalou a partir do advento da Resolução 2.227/2018, que tratava da prestação de serviços pela telemedicina e que foi revogada antes mesmo de entrar em vigor, em razão da pressão sofrida pelo Conselho Federal de Medicina (CFM). Com a revogação, a tarefa de disciplinar a telemedicina voltou para as diretrizes da Resolução CFM 1.643/2002.
Dezoito anos separam esta resolução e a pandemia da Covid-19. Neste tempo, muitos meios de comunicação interpessoal foram desenvolvidos e (principalmente) aprimorados.
Skype, um dos softwares de videoconferência mais conhecidos da atualidade, só conheceria a luz do mundo virtual em 2003. A principal plataforma de vídeos da internet (YouTube) só passaria a existir em 2005 e o WhatsApp, em 2009. Outras plataformas de transferência de imagens, vídeos e dados, são ainda mais recentes.
Aliás, os próprios smartphones tiveram seu início a partir de 2007, quando Steve Jobs, da Apple, anunciou o primeiro Iphone. A Google lançaria seu sistema operacional, o Android, no ano seguinte. A partir de então, os celulares se popularizariam ainda mais, entre as mais diversas camadas da sociedade.
A Resolução de 2002 nasceu, portanto, antes do advento de todas as ferramentas que viabilizam a aplicação da telemedicina, atualmente. Nesta resolução, há um balanceamento entre as consequências positivas da telemedicina com os chamados “muitos problemas éticos e legais decorrentes de sua utilização”. Uma das preocupações do CFM, com relação à telemedicina, seria que o médico “só pode emitir opiniões e recomendações ou tomar decisões médicas se a qualidade da informação recebida for suficiente e pertinente para o cerne da questão”.
Código de Ética Médica (CEM), em seu artigo 37, veda ao médico, expressamente, a prescrição de tratamento “e outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nesse caso, fazê-lo imediatamente depois de cessado o impedimento”. Também é vedada a consulta, diagnóstico ou prescrição, por qualquer meio de comunicação de massa.
É em virtude destas implicações éticas que o Ofício CFM 1.756/2020 – COJUR precisou reconhecer, “em caráter de excepcionalidade e enquanto durar a batalha de combate ao contágio da Covid-19”, a “possibilidade e a eticidade da utilização da telemedicina”.
Conforme se sabe, este ofício norteou a Portaria 467/2020, do Ministério da Saúde, que dispõe, em caráter excepcional e temporário, acerca das ações de telemedicina e, atualmente, esta prática se encontra normatizada pela Lei 13.989/2020, mantido o caráter precário das medidas (ou seja, a telemedicina restringe-se à crise causada pelo coronavírus).
Neste cenário, é ético e lícito ao médico, ao menos por ora, prestar os atendimentos em saúde de forma remota e, neste passo, passa-se a refletir acerca da responsabilização civil do profissional de saúde, neste novo cenário de relação médico-paciente que a telemedicina inaugurou.
Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu artigo 14, parágrafo 4º, ao tratar dos profissionais liberais, categoria na qual os médicos se enquadram, é contundente ao afirmar que a responsabilidade pessoal destes “será apurada mediante a verificação de culpa”.
A obrigação dos médicos, conforme se sabe, é de meio. Caio Mário da Silva Pereira já falava da harmonia deste entendimento, tanto na jurisprudência pátria como na estrangeira, ao dizer que o médico “(...) não assume o compromisso de curar o doente (o que seria contra a lógica dos fatos) mas de prestar-lhe assistência, cuidados, não quaisquer cuidados, porém conscienciosos e adequados ao seu estado”.[1]
Doutrinadores mais recentes também fazem coro com o celebrado jurista, conforme se nota pelo ensinamento de Miguel Kfouri Neto: “(...) O médico não se compromete a curar mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão”.[2]
Considerando que a obrigação do médico, na relação presencial, com o paciente, é de meio, não haveria razão em se ventilar que, na telemedicina, seria diferente. Em outras palavras, em telemedicina, a obrigação do médico, também é de meio.
Aliás, a própria Lei 13.989/2020 deixa claro, em seu artigo 5º, que “a prestação do serviço de telemedicina seguirá os padrões normativos e éticos usuais do atendimento presencial”.
Apesar disso, a telemedicina conta com uma inegável limitação — a impossibilidade da realização do exame físico. Em termos de médio e longo prazo, pensando-se na telemedicina como uma prática que veio para ficar, será necessário que os órgãos competentes definam protocolos que permitam a identificação de quais quadros clínicos podem ser abordados de forma remota e quais necessitam de uma abordagem presencial, em virtude da imprescindibilidade do exame físico.
Contudo, no passo em que a telemedicina se encontra, o médico precisa redobrar o cuidado, quanto ao esclarecimento do paciente, acerca dos benefícios e limitações inerentes ao procedimento. Este é o verbo do artigo 4º da Lei 13.989/2020: “O médico deverá informar ao paciente todas as limitações inerentes ao uso da telemedicina, tendo em vista a impossibilidade de realização de exame físico durante a consulta.”
Aliás, o artigo 22 do CEM já veda ao médico “deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”, e o artigo 34 de “deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal”.
A informação clara e adequada acerca do serviço prestado se encontra no rol de direitos básicos do consumidor e alertar o paciente acerca das limitações da telemedicina é um dever do profissional médico, e o seu principal aliado será o termo de consentimento livre e informado.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem entendendo, já há alguns anos, que a assinatura do termo de consentimento afasta a responsabilidade do profissional médico, se demonstrado que os eventuais danos decorreram de fatores alheios à sua atuação.[3][4] A ausência do termo de consentimento, ao contrário (e também segundo entendimento do STJ), faz o profissional incorrer na falta com o dever de informação.[5]
Outro ponto de interesse à responsabilidade civil do médico, em telemedicina, que também toca a questão do dever de informação, diz respeito ao tratamento dos dados do paciente.
Em vias de viger, a Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais — LGPD), aplicável “inclusive nos meios digitais”, conforme seu primeiro artigo, entende por dado sensível, o “dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural” (art. 5º).
No artigo seguinte, existem algumas diretrizes e princípios quando do tratamento de dados pessoais, incluindo a observação da finalidade, isto é, a realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos e informados ao titular; a compatibilidade do manejo dos dados com as finalidades informadas ao titular (adequação) e a limitação à realização das finalidades do tratamento dos dados.
O rol do artigo 6º da LGPD, articulado com a atividade de telemedicina, portanto, permite concluir que o médico deve fazer uso dos dados do paciente para as estritas finalidades do tratamento médico, garantindo a transparência e a segurança, ao paciente, de que as informações não serão objeto de acesso desautorizado.
De toda sorte, o tratamento dos dados pessoais só pode ser realizado mediante o fornecimento do consentimento pelo titular (art. 7º), o que, novamente, põe luz à importância da informação clara e adequada ao paciente, pelo termo de consentimento.
Neste passo, contudo, o termo de consentimento não será o bastante, já que caberá ao profissional o manejo zeloso dos dados do paciente, de modo a não violar a vedação do artigo 73 e seguintes do CEM, em especial o artigo 85, que proíbe, ao médico, “permitir o manuseio e o conhecimento dos prontuários por pessoas não obrigadas ao sigilo profissional quando sob sua responsabilidade”.
A propósito, o artigo 87, parágrafo 2º destaca que o “prontuário estará sob a guarda do médico ou da instituição que assiste o paciente”. Sob este aspecto, há que se destacar que a responsabilidade do médico é subjetiva, conforme já apontado, quando da análise do CDC. Resta tentar desvelar a responsabilização da instituição de saúde, no cenário do perdimento ou vazamento dos dados sensíveis do paciente, no contexto da telemedicina.
A resposta mais acertada aponta para a responsabilidade objetiva. No julgado do AREsp 1.543.143/SP, ainda que, no caso concreto, o erro médico haja sido estabelecido, o relator ministro Paulo de Tarso Sanseverino reconheceu a violação do dever de guarda do prontuário, pelo extravio dos documentos.
A prestação de serviços foi tomada como deficiente no julgamento da Apelação nos autos do processo 1038775-37.2018.8.26.0002, pelo extravio dos prontuários médicos[6] e o mesmo aconteceu no julgado da Apelação Cível 1004683-83.2017.8.26.0320.[7]
O Projeto de Lei 1.998/2020, que visa a autorização e definição da prática da telemedicina em todo o território nacional, para além do período de pandemia, em seu artigo 5º, parágrafo 3º, busca atribuir aos Conselhos Regionais de Medicina (CRMs), o estabelecimento de vigilância e avaliação das atividades de telemedicina em seus territórios, tanto no que diz respeito à qualidade da atenção e da relação médico-paciente, quanto à “preservação do sigilo profissional, registro, guarda e proteção de dados do atendimento”.
Andou bem a proposta legislativa. Com a telemedicina, cada vez mais, caminhando para se tornar uma prática definitiva no futuro da medicina pós-pandemia, haverá a necessidade do implemento de plataformas mais seguras de intermediação da relação médico-paciente, com o desenvolvimento de softwares capazes de atender aos ditames do CEM e da LGPD, tudo com o objetivo de se construir um ambiente virtual mais seguro para pacientes e médicos. Os CRMs serão fundamentais para garantir a segurança e proteção dos dados deste atendimento.
Aliás, muito embora esta breve pesquisa tenha tomado como exemplo, plataformas de transmissão de imagens, vídeos e dados tais como Skype e WhatsApp¸ tais instrumentos não parecem ser os melhores ambientes para a prática da telemedicina. Até se alcançar a desejável maturidade em confiança digital (que passa pela normatização permanente da telemedicina), o médico precisa redobrar o cuidado para não incorrer em falta ética ou outra que possa ensejar sua responsabilização, sempre prestando a informação adequada e clara, ao paciente.
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[1]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 151.
[2]KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 74-5.
[3]Idem. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial: REsp 1.180.815-MG (2010/0025531-0). Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Publicado em 26/08/2010.
[4]Idem. Agravo em Recurso Especial: AREsp 1.679.891-SP (2020/0062219-4). Relator: Ministro Presidente do STJ. Publicado em 02/06/2020.
[5]Idem. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial: AREsp 1.655.041-RJ (2020/0019736-0). Relator: Ministro Presidente do STJ. Publicado em 31/03/2020.
[6]SÃO PAULO. TJ-SP. 35ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível: AC 1038775-37.2018.8.26.0002. Relator: Desembargador Melo Bueno. Julgamento em 17/02/2020. Publicação em 18/02/2020.
[7]Idem. 8ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível: AC 1004683-83.2017.8.26.0320. Relator: Desembargador Alexandre Coelho. Julgamento em 27/08/2019. Publicação em 27/08/2019.
Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 03/09/2020 e SOS Consumidor

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